viernes, 12 de junio de 2009

VACANCIA DE AUTORIDADES MUNICIPALES POR LA CAUSAL DE RESTRICCION DE CONTRATACION

Por Walber José SANTOS GOMERO
Fiscal Adjunto Titular de la Primera Fiscalía
Provincial Penal de San Martin - Tarapoto.



I. PRESENTACION:

Las estadísticas publicadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE en adelante) , nos indican que en el período municipal 2003-2006, el total de Autoridades Municipales vacadas ha sido de 381; siendo la causal de mayor incidencia la de “muerte de la Autoridad Edil”, con 110 casos; presentándose la causal de restricción de contratación en 09 oportunidades. No está demás señalar que en el presente periodo municipal 2007-2010 – datos al 08-08-2008-, han sido vacadas 125 Autoridades Municipales.

Se entiende por vacancia de autoridades municipales, al término o fin de las funciones en el cargo de Alcalde o Regidor de un Concejo Municipal, por encontrarse incurso en una causal señalada en el artículo 11, (este articulo solo se refiere a Regidores) 22 y 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27792; (LOM en adelante) dicha institución hay que diferenciarlo de la SUSPENSIÓN y la REVOCATORIA, ya que esta última viene hacer un mecanismo de participación ciudadana que tiene como objetivo el apartamento de la autoridad sujeta a revocación y en cuanto a la otra institución -la suspensión- está referida a una cesación del ejercicio de las funciones de la autoridad edil, solo por un periodo determinado, hasta que la causal de suspensión cese, al respecto ; podemos distinguir los elementos componentes que configuran el concepto de VACANCIA, a saber:
- LEGALIDAD, en el sentido que la VACANCIA de una Autoridad Municipal, procederá solamente por alguna de las causales previstas por la LOM, vale decir es un sistema NUMERUS CLAUSUS;
- DECLARACION PREVIA; que consiste en que este pronunciamiento de vacancia, tiene que ser declarado solo y únicamente por el Concejo Municipal respectivo;

- FORMALIDAD; que no basta que sea declarado por el respectivo Concejo Municipal, sino que tiene que revestir una formalidad, siendo que el Acuerdo debe ser aprobado por las 2/3 partes de dicho Concejo Municipal.

A decir de DIAZ ZEGARRA, sobre dicha institución que: "En materia electoral, la vacancia es la cesación definitiva en el cargo de Alcalde o Regidor de Concejo Municipal por fallecimiento o por estar incurso en causal prevista en la Ley" , y en cuanto a la suspensión señala que es la cesación temporal -solo por lapso de tiempo- por una causal señalada en Reglamento Interno de Concejo o la Ley .

Sobre el mismo concepto la Abogada del JNE LOPEZ TRIVEÑO nos señala “ La vacancia es aquella situación en virtud de la cual un cargo queda sin persona que lo desempeñe. En los casos de cargos provenientes de elección popular, tales como alcaldes, regidores, Presidente, Vicepresidente y Consejeros Regionales la vacancia significa el cese de la relación representativa que existe entre la población y su representante”

Léase que exista una clara diferenciación entre las instituciones de la VACANCIA y la SUSPENSIÓN, mientras la primera es una cesación o termino del cargo en forma definitiva e inmodificable; la segunda se refiere a una cesación, sujeta al tiempo; hasta que se cumple el periodo respectivo de suspensión.

Sobre nuestra tema la Jurisprudencia del JNE ha “interpretado” la causal de restricción de contratación hasta de tres maneras; a saber; hay un antes y un después del 04DICIEMBRE2007 con la expedición de la Resolución Nª 229-2007-JNE, ya que antes de dicha fecha se consideraba que la contratación de bienes propios de la Autoridad Municipal para con su propia Municipalidad constituía una causal de vacancia, Ej. Si un Alcalde tenía un Grifo de su propiedad, y este proveía de dicho bien a su propia Municipalidad , constituía causal de vacancia; pero a partir de dicha fecha la situación ha dado un giro de ciento ochenta grados, en el sentido que el propio JNE señala que dicha interpretación que había realizado era muy “amplia”; así que ahora entiende como causal de vacancia solo los casos donde los bienes a contratarse son de propiedad de la propia municipalidad y no de terceros-mas propiamente dicho del Alcalde o del Regidor-; por lo que en el caso del ejemplo dado anteriormente no se considera ahora casual de vacancia y solo lo será , si existe un grifo de la propia Municipalidad y el Alcalde –como persona natural, no en representación de su Municipalidad- realiza un contrato de suministro con aquel y siendo la ultima y novísima interpretación a partir de la Resolución Nº 171-2009-JNE del 23.02.09 que nos señala los “nuevos criterios de interpretación” del artículo 63 de la LOM , que redundaran en la “previsibilidad de la Jurisprudencia del JNE”?; a saber:
- Conflicto de interés

- Quebrantamiento de las formas o procedimiento legalmente establecido

- Excepción: relación de consumo sobre bienes municipales

-

I. CAUSAL DE VACANCIA POR RESTRICCION DE
CONTRATACION:

Hemos indicado en la introducción del presente tema, que la causal de vacancia, tiene que estar pre establecida en la Ley (PRINCIPIO DE LEGALIDAD); y para tal efecto reproduciremos lo que señala la LOM, al respecto de nuestro tema, sobre causal de vacancia por RESTRICCION DE CONTRATACION : “ El alcalde, los regidores, lo servidores, empleados y funcionario municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes . Se exceptúa de la presente disposición al respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan los dispuesto en este articulo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiere lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución de la función pública”

Debemos indicar que la doctrina del Derecho Administrativo señala que las Autoridades y Funcionarios de la Administración Pública deben observar una PARCIALIDAD para con ella; y lo señalado tiene una correlación directa con el objetivo general del Estado, en el sentido que su razón de existencia es la persona humana y su bienestar general; es decir, en aras de dicho fin los operadores de la administración pública (Autoridades , Funcionarios, empleados) deben defender los intereses de la institución a quien representa , por ello se les solicita PARCIALIDAD; pero dicho principio se trastocaría cuando los mismos actuaran como partes en el contrato público, a saber y a manera de ejemplo, el Alcalde adquiere (compra) un terreno que es propiedad de su propia municipalidad; o el Gerente Municipal , es Presidente del Comité de Adjudicación para la adquisición de gasolina y lo adquiere de su propio grifo, situaciones como la antes señaladas son REPUDIADAS, EXPECTORADAS y NO PERMITIDAS por nuestro ordenamiento jurídico, asimismo nótese que no solamente será sancionada con la causal de VACANCIA (en el caso de Autoridades Municipales) si no que dicha Autoridad /Funcionario responderá civil y penalmente por dicha acción. Al respecto ROJAS VARGAS indica “El rol o papel que le toca jugar al agente publico colocado en estas circunstancias es el actuar profesionalmente y con parcialidad, no se trata de que sea imparcial, ya que es parte en las operaciones –señaladas en el tipo-a nombre del Estado” .
Es importante señalar que dicha causal de vacancia ha sido introducida por nuestro legislador, como una respuesta y mecanismo ágil para retirar a una autoridad municipal de sus funciones, ya que está claro que posteriormente –sin perjuicio de la vacancia- dicha autoridad, responderá civil y penalmente por dicha acción.

Habría que indicar en este extremo que el JNE a través de la Resolución Nº 171-2009-JNE del 23.02.09, ha enunciado los nuevos criterios de interpretación del artículo 63 de la Ley Nº 27972 LOM.; a saber:

- El criterio rector – aunque no el único- vendría hacer el conflicto de interés; entendida cuando el Alcalde o los regidores intervenían en contratos municipales buscando no el interés público propio de la función edil, sino el interés particular representado por el provecho propio o del tercero.
- El quebrantamiento de las formas o procedimiento legalmente establecidos, llevan a entender que lo perseguido por el Alcalde o los regidores, con su intervención en los contratos sobre bienes municipales ha sido del interés particular, propio o de terceros, siempre ajeno al interés publico municipal;
- Por último el Alcalde y los regidores por su propia posición de dominio al interior de la municipalidad pueden modificar los contratos, ajuntando las clausulas y condiciones contractuales al interés del particular.

También es oportuno indicar que de la revisión realizada de la Jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones (JNE en adelante), hemos podido apreciar que la causal de RESTRICCION DE CONTRATACION, se han presentados en Municipios de regiones apartadas y no en ciudades importantes –caso inaudito seria en los municipios de la Provincia de Lima, aunque excepcionalmente podemos citar el caso Carabayllo - Lima-, ya que en estos últimos por la cantidad de proveedores y el control concurrente y posterior que ejercen los órganos de control, no se presenta, teniendo en cuenta la estadística publicada por el propio JNE.

1.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS :

Para que se presente la causal de vacancia prescrita en el artículo 63 de la LOM, denominada RESTRICCION DE CONTRATACION , se debe presentar tres elementos; a saber:

i)SUJETOS CON RESTRICCION DE CONTRATACION: Al respecto la norma nos indica dos supuestos; a) AUTORIDADES MUNICIPALES y b) OPERADORES DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL, en primer lugar las AUTORIDADES MUNICIPALES : y con ello nos referimos exclusiva y excluyentemente al ALCALDE Y REGIDOR, y son los únicos que pueden ser sometidos al procedimiento de vacancia y en segunda instancia, a los que hemos denominado OPERADORES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, nos referimos a los FUNCIONARIOS , SERVIDORES Y EMPLEADOS; que responderán hasta con la destitución y obviamente no pueden ser materia de vacancia, por no ser autoridades municipales.

ii) CONTRATO O REMATE DE OBRAS O SERVICIOS PUBLICOS MUNICIPALES O LA ADJUDICACION DE BIENES DE LA MUNICIPALIDAD: Cuando nos referimos al contrato como institución jurídica, tenemos que pedir prestado la Definición que nos proporciona el Código Civil al respecto .el articulo 1351 lo define como : “ El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”;Lógicamente aquí radica la esencia del supuesto planteado en la LOM, por dicha acción, como hemos dicho vulnera la debida PARCIALIDAD que debe tener la Autoridad para con su Institución pública (Municipio); para convertir dicha PARCIALIDAD hacia su propio interés personal;

A fin de ilustrar el tema, resulta importante anotar dos temas que a nuestro juicio son los que delimitan y zanjan la problemática de la causal de “restricción de contratación” , a saber:

ii.i) Esta causal no se refiere a la Autoridad que adquiere bienes de su propio patrimonio, sino que este último debe ser patrimonio de la municipalidad.
Ej. Alcalde adquiere gasolina del Grifo de su propiedad a nombre de la municipalidad. No es casual de vacancia.

ii.ii) Tampoco esta causal hace referencia a los contratos que pueda firmar el alcalde, y que cause un “perjuicio” a su propia Municipalidad.

Ej. Cuando el Alcalde firma un contrato con su cuñado, y que supuestamente es perjudicial para el interés de la Municipalidad. No es causal de vacancia.

En los dos ejemplos dados, no es que no ocurra nada, sino lo que tratamos de decir que ello no será materia de la causal de vacancia estudiada, pero si será materia de fiscalización de los órganos de control respectivo, (Regidores, OCI, Fiscalía, Policía, etc.) que determinará si hubo o no perjuicio para la Municipalidad y que mecanismo de control se activará: penal, civil o administrativo.


iii) ALCALDE O REGIDOR DEBE SER CONTRATISTA O ADJUDICATARIO, YA SEA DIRECTAMENTE O POR INTERPOSITA PERSONA:

Como lógica consecuencia de segundo elemento, la Autoridad Municipal tiene que ser contratista – es decir, participante del contrato-; pero aquí hay un tema muy importante, ya que la norma nos indica que el contrato ha podido realizarse por interpósita persona- Ej. Un Alcalde, firma un contrato de suministro de gasolina para su Empresa de un Grifo de propiedad de la Municipalidad, pero utiliza a una tercera persona, (interpósita persona) dándole un poder de su propia empresa-

1.2 JURISPRUDENCIA DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES:

Al respecto y oportuno señalar en este acápite la jurisprudencia del JNE no fue uniforme y previsible; ya que variaba de posición según la conformación del Pleno del JNE que la integraban con respecto a diversos temas; por eso solicitamos en su oportunidad que existiera un RECURSO DE REVISION para que se pudiera revisar las Resoluciones expedidas por el máximo órgano electoral , lo que ahora ha denominado el propio JNE como Recurso Extraordinario, y que ha servido para una saludable rectificación del propio Jurado, sean materia de un nuevo pronunciamiento.

a) Primera Etapa: Criterio Amplio y de “sanción moral”

Se encuentra descrita en al Resolución Nº 755-2006-JNE de fecha 05.05.06, que señalaba que debería entenderse por la causal de restricción e contratación : “ Que , recurriendo al principio de razonabilidad de la norma debemos determinar que la restricción que establece el artículo 63 de la LOM no puede interpretarse en forma restringida, pues lo que la norma quiere evitar es el aprovechamiento del cargo en beneficio de un interés particular, lo que puede presentarse no solo en la disposición de bienes, sino también en la adquisición de estos por que esto conlleva a la disposición de las rentas o recursos del municipio. Una interpretación restringida conlleva a fomentar la impunidad y contradecir la esencia y finalidad por la cual fue emitida dicha norma, que a su vez generaría insatisfacción en la población en sus demandas de justicia; criterio que este tribunal adopta par a futuros casos similares, con calidad de jurisprudencia vinculante;(subrayado y negrita nuestro)
Que en tal sentido orden de ideas, es de señalar que es un hecho no negado por el Alcalde, que la Municipalidad adquiriera un terreno de su propiedad de la madre de este…”

El JNE en el año 2006, entendía que la causal establecida en el artículo 63 de la LOM debía entenderse e interpretarse con un criterio amplio y “moral” , es decir, un contrato del Alcalde con la madre de esta para la venta de un terreno de su propiedad , señalaba el JNE producía la VACANCIA.

b) Segunda Etapa : Criterio Legalista

La Resolución Nª 229-2007-JNE de fecha 04.12.07, es la que cambia la tendencia Jurisprudencial anotada líneas arriba así dice “ Que …este Colegiado se aparta del criterio adoptado mediante Resolución Nº 755-2006-JNE, entendiendo configurada la causal de vacancia establecida en el inciso 9) del artículo 22º, concordado con el artículo 63 de la Ley Nº 27972,…” la cual señala “ Que , en el mismo sentido, para considerar configurada la causal de vacancia invocada, deben cumplirse los supuestos recogidos por el artículo 63 de la LOM Nº 27972, norma que dispone que para tal efecto , tratándose del acto de adquisición por parte del alcalde o regidor, en forma directa o interposita persona, esta debe estar referida a bienes municipales, comprobándose en el caso de autos que ninguno de los componentes de dicho supuesto se ha cumplido ,es decir, ni el regidor en cuestión ha realizado algún adquisición directa o indirectamente, ni ha habido de por medio bienes municipales”.

El año 2007 con la misma composición del JNE (a excepción del Representante del Ministerio Publico Dr. Peñaranda Portugal); se cambia de criterio de interpretación y ahora dice que solo procederá la vacancia de la Autoridad Municipal, cuando los bienes son municipales y no podrá hacerse una interpretación extensiva.

c) Tercera Etapa: “Caso Carabayllo”, cambio de Jurisprudencia:

Con la Resolución Nº 171-2009-JNE de fecha 23.02.09 concordada con la Resolución Nº 254-2009-JNE de fecha 27.03.09, nuevamente nuestro máximo Tribunal de Justica Electoral una vez más cambio la forma de solucionar el tema de la “restricción de la contratación del Alcalde” (art. 63 de la LOM); en cuatro años tres versiones –al escoger-, al contrario de lo que clama la ciudadanía y de lo que pregona las propias Resoluciones del JNE al cambiar de dicho criterios de interpretación seguridad y previsibilidad; al respecto ahorra el JNE nos dice sobre nuestro tema:

c.1) El contrato consigo mismo sobre bienes municipales:

La entendemos cuando un contrato recae en una misma persona el deber de procurara el interés municipal y al mismo tiempo el interés particular en la contratación sobre bienes municipales; a que en este tipo de contrato se corre el riesgo de que prime el interés personal-particular; es por ello que se sanciona con la vacancia tal situación. A mayor claridad nos dice el JNE “ La prohibición, entonces, tiene por finalidad evitar que los contratos sea en la fase de ejecución, sea en la fase de negociación de los términos contractuales, sean favorables al interés particular en detrimento del interés publico municipal. Es este el peligro principal que se trata de evitar; la configuración del contrato o de su desarrollo de modo tal que se vea perjudicado el patrimonio municipal y traicionado, consecuentemente, el interés público”

c.2) Relación de Consumo: La excepción al artículo 63 de la LOM:

El JNE ha “creado” una excepción en la aplicación del art. 63 de la LOM , cuando señala que no estarán dentro de una causal de vacancia la relación de consumo que realiza la autoridad municipal; es por ello que dice que no habría razón de prohibir la participación del alcalde, regidores o trabajadores municipales en contratos sobre bienes municipales en los que no tenga la posibilidad alguna de modificar los términos contractuales ni el modo de ejecución a su favor; solo si y solo si ocurre ello, no será merecimiento del reproche impuesto en el artículo 63 de la LOM.





II. CONCLUSIONES:

En resumen la causal de RESTRICCION DE CONTRATACION, se encuentra prescrita taxativamente en el artículo 63 de la LOM, asimismo es un mecanismo ágil y expedito que ha creado nuestro legislador para apartar a la Autoridades Municipales, contrata bienes o servicio de la propia Municipalidad; y por ende quebranta los intereses públicos de la Institución Municipal, por intereses personales y provecho propio; en suma se vulnera la debida PARCIALIDAD que debe tener la Autoridad para con su Institución pública (Municipio);

Debe ampliarse la causal de vacancia de autoridades para aquellas situaciones donde la Autoridad Municipal adquiere bienes para su Municipalidad de familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, para evitar la impunidad en dichas situaciones.

No hay comentarios:

Publicar un comentario en la entrada