El Principio de Objetividad en el Reglamento de Control Interno del Ministerio Público

AUTOR: Mg. Luis E. Portocarrero Tuesta.(1)


Luego de una serie de modificaciones, tenemos actualmente, el vigente “Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno” aprobado por RESOLUCION Nº 071-2005-MP-FN-JFS de la Junta de Fiscales Supremos, de fecha 03 de Noviembre del 2005, cuerpo normativo de desarrollo que rige tanto para el procedimiento disciplinario a los Fiscales del Ministerio Público, como para las investigaciones preliminares (por delitos de función) de los magistrados del Poder Judicial; excepto los Supremos (2).

El título preliminar nos ubica en la esencia, contenido y orientación que tiene todo cuerpo normativo. De modo elemental, nos presenta los principios en los que se inspira.

En el caso del presente Reglamento, es evidente que los encargados de su redacción lo que han hecho es no limitarse a señalar o enumerar los principios, sino que se han preocupado por generar ciertas “definiciones operativas u operacionales”, otorgando un significado a cada uno de los principios, método de legislar que en ciertas circunstancias resulta útil, pues al ser definiciones creadas específicamente para un cuerpo normativo concreto, definen la esfera de comprensión y aplicación del principio y orientan la interpretación cabal del mismo; sin embargo en algunos casos, eventualmente podrían resultar restrictivos en tanto que, la amplitud de los casos sometidos a conocimiento de los órganos de control, muchas veces rebasan las hipótesis normativas, pudiendo en algunos de éstos, generarse antinomias y/o lagunas que obligarían a ir más allá de una simple definición operativa u operacional como las presentadas. Ello esencialmente, por ejemplo podría surgir cuando se habla del principio de “legalidad”, el cual, es el que más problemas presenta, no sólo al momento de iniciar la acción disciplinaria, sino fundamentalmente, al momento de concluirla. No obstante ello, la técnica legislativa de optar por las acotadas “definiciones operativas u operacionales” considero como la más adecuada en consonancia con la mayoría de los cuerpos legislativos infraconstitucionales, como son los Reglamentos y la mayoría de normas procedimentales o procesales. Empero en esta oportunidad únicamente me ocuparé del principio de Objetividad.

Señala el reglamento: Son principios que rigen la actividad de los órganos de Control Interno del Ministerio Público los siguientes: I. Objetividad: “Las acciones de control se basan en el análisis de hechos, evitando la subjetividad, debiéndose verificar los indicios, presunciones y otros elementos propios de una investigación a efecto de comprobar si existen irregularidades en el ejercicio de la función”.

En esta definición operativa u operacional de lo que es el principio de objetividad, encontramos una serie de predicados, así como conceptos que de inmediato nos ubican en el primer plano de lo que va a regular el presente reglamento de Control Interno del Ministerio Público; esto es, la actuación del órgano de Control. Tácitamente otorga el primer referente metodológico para que éste desarrolle sus actividades.

Es de entender que el reglamento al señalar a las “acciones de control” como objeto de regulación, está efectuando una conjunción de todos los actos que sus miembros realicen antes, durante y después del procedimiento disciplinario; “acciones de control” que deben entenderse como todos aquellos actos formales y no formales, escritos o no escritos que desarrollen los miembros del órgano de control en el cumplimiento del reglamento, es decir que dicho concepto no debe restringirse a la mera actividad dentro del proceso o procedimiento disciplinario en sí, cuando se trate de indagar sobre una infracción del deber, sino también a las que se desarrollen dentro de las investigaciones preliminares que como antesala del procedimiento disciplinario, en algunos casos tenga que realizarse. De igual modo, alcanza a la investigación preliminar en caso de la indagación de un delito funcional y hasta la propia actuación “de oficio” de la que oportunamente nos ocuparemos.

Como decía, fija el método para dar cumplimiento a este principio y apela a un método altamente racional como es el “análisis de hechos”. En sí, no se si deliberadamente o en confusa indeterminación, el legislador se refiere a “hechos” y no “conductas” que en esencia tendrían que ser las conformantes del objeto de análisis para finalmente determinar si éstas se encuadran o no en una determinada infracción; empero más allá de establecer si lo que debió o no decirse es lo correcto; lo importante a rescatar es que al referirse a “los hechos” tenemos que aceptar que cuando se investiga una conducta o conductas pasibles de ser tipificadas como infracción, están rodeadas precisamente de “hechos” que al modificar el mundo exterior, son susceptibles de ser encontrados y verificados en la realidad.

Entonces, nos dice la definición operativa que debemos de hacer uso del método del análisis, el cual, desempeña un importante papel en el proceso de la cognición y se da en todos los estadios de la misma; pero siempre el análisis estará ligado a la síntesis, de la que haremos uso al concluir la actividad. Advertimos aquí una relación de descomposición-unión, de principio-fin. Se nos dice que “(…) las operaciones mentales, análisis y síntesis aparecen como procedimientos lógicos del intelecto que se realizan con ayuda de conceptos abstractos y se hallan vinculadas a otras operaciones del pensar: las abstracción, la generalización, etc.(…)” (3); y que particularmente, siendo procedimientos lógicos, es posible hablar de un análisis lógico, el cual es entendido como “(…) la descomposición mental del objeto investigado en sus partes componentes y es un método para obtener nuevos conocimientos. (…) La desmembración de un todo en sus partes componentes, permite descubrir la estructura del objeto investigado; la descomposición de un fenómeno complejo en elementos más simples permite delimitar lo esencial de aquello que no lo es, reducir a lo simple lo complejo (…) En el curso del análisis, el pensamiento se mueve de lo complejo a lo simple, de lo casual a lo necesario, de la multiplicidad a la identidad y a la unidad. El fin del análisis estriba en llegar al conocimiento de las partes como elementos de un todo complejo, en ver qué nexos se dan entre ellos y las leyes a que está sujeto el todo en su desarrollo. No obstante, el análisis lleva al desglose de una esencia no ligada aún a las formas concretas de su manifestación; la unidad, que sigue siendo abstracta, no ha sido descubierta todavía como unidad en la diversidad. La síntesis –es decir, la unión, formando un todo integro, de las partes, propiedades y relaciones delimitadas por medio del análisis–, yendo de lo idéntico, de lo esencial, a la diferenciación y multiplicidad, une lo general y lo singular, la unidad y la multiplicidad en un todo concreto, vivo. La síntesis completa al análisis y forma con él una unidad indisoluble (…)”(4). Entonces si consideramos que el análisis tiene como objeto los hechos, tendrá que efectuarse en los diferentes momentos o estadios y en cuanto hecho concomitante concurra al caso concreto objeto de determinación.

Quizá la forma como han sido enlazados los conceptos y variables que encierra esta definición operacional, no sea la más adecuada, en tanto que debió partir de la esencia de la actividad que implica el procedimiento disciplinario; esto es, la investigación; pero no siendo nuestro interés, por ahora determinar o cuestionar asuntos semánticos o de constructos lingüísticos, sino la utilidad que representan dichas definiciones, tendríamos que señalar que la investigación en términos generales es una actividad eminentemente creativa, en tanto se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con aquel estado provisional del conocimiento y que aplicado a las acciones de control, se encuentran orientadas al hecho o hechos que son de interés del operador jurídico. El estado de incertidumbre que se acota, es natural en todo operador jurídico, caso contrario, no sería necesario investigar pues el tener conocimiento pleno de un hecho, sólo es posible si lo habría presenciado, lo cual convertiría al investigador en un potencial testigo, en consecuencia descalificado para poder asumir el rol que le corresponde como tal. Quizá por allí podría entenderse mejor el sentido de la objetividad.

Pero el tema no podría agotarse allí y hasta cierto grado resulta complejo, pues en una suerte de tautología o pleonasmo se afirma que la objetividad consiste en “evitar la subjetividad”. Si se trata de “evitar la subjetividad” lo que se pretende con ello es modificar o estatuir, por así decirlo un estado mental. Pues entiendo que la subjetividad es el estado mental que implica efectuar una valoración “a priori” de un hecho; en tal sentido, la proscripción de la subjetividad no podría ser total, pues resultaría imposible que ante un hecho que es objeto de investigación no podría existir una cuota de ésta, pues las apreciaciones, valoraciones, la misma ponderación como método de interpretación jurídica, requiere de un mínimo de subjetividad. Proscribir por completo dicho estado mental, implicaría negar el propio contenido del precepto o de la definición que estamos analizando, pues esta también integra el concepto “presunciones” y una presunción, para el caso que nos ocupa podría definirse como la representación mental de un hecho, circunstancia, estado u otra cuestión cuya existencia real constituye una probabilidad y que requiere de un proceso de comprobación para su aceptación plena y en otros casos, es preaprobado jurídicamente y en consecuencia aceptado apriorísticamente, como es el caso de las presunciones “juris tantum” tal cual es la presunción de inocencia, que requieren comprobación en contrario para ser rechazadas o enervadas.

He allí que la esencia del principio de objetividad no considero sea posible explicarse desde el antónimo subjetividad; lo que más bien debería procurarse es la proscripción de lo que llamaré subjetividad negativa, en contrapartida a una subjetividad positiva, lo cual implicaría valorar positivamente y “a priori” la conducta del funcionario, Juez o Fiscal, que es objeto de investigación, para de este modo, reconociéndole derechos, asumir el reto, por que así lo considero, de recabar los elementos de juicio necesarios para probar la posible infracción.

En concordancia con lo anotado precedentemente, cuando se señala que se debe “verificar los indicios, presunciones y otros elementos propios de una investigación a efecto de comprobar si existen irregularidades en el ejercicio de la función”, precisamente nos sitúa en una posición muy comprometedora, y lo que decía, muy subjetiva; esto es, nos pide “verificar presunciones”. Si queremos ser coherentes con lo estatuido será necesario aceptar que, los órganos de control pueden partir de una presunción de infracción, pero no como una concepción antagónica o contraria al principio o garantía constitucional de la presunción de inocencia, sino como un método de trabajo para, preservando y reconociendo la intangibilidad del principio constitucional acotado y conjugándolo con el derecho de defensa, plantearse las hipótesis que, unidas a la garantía de la taxatividad(5) de las infracciones, haga posible “comprobar si existen irregularidades en el ejercicio de la función”, encomienda ésta que será posible cumplir sólo si partimos de que el hecho o hechos que son puestos en conocimiento del órgano de control podrían configurar infracción, caso contrario, no es posible una eventual actuación de aquellos.

Si el Reglamento nos pide “verificar los indicios”, quien más que nuestro maestro Mixán Mass, para decirnos que indicio es «el dato real indubitable que en el contexto de la actividad investigatoria o de juzgamiento, constituye la fuente primaria y fecunda capaz de conducir al descubrimiento, metódico y discursivo, de algún aspecto del problema objeto del procedimiento cuyo referente es la hipótesis jurídico-penal inherente al caso concreto» (6). Como podrá deducirse, que mejor que el principio de objetividad del que ahora nos ocupamos, para dar vida a esta definición operativa esgrimida por el maestro de la Casa de Bolívar y Sánchez Carrión(7). Así, únicamente actuando con objetividad, ceñidos a la realidad concreta, será posible arribar a conclusiones válidas respecto de la vinculación del magistrado investigado con el hecho considerado como infracción (y delito en caso de investigaciones preliminares por delitos de función), pues si a dicha actividad acude una cuota mínima de lo que he denominado subjetividad negativa, se corre el riesgo de incurrir en la invalidez de nuestras conclusiones, pues es efectivo para el caso lo que el maestro acota cuando dice: «Quien se atreve a tener como indicio un dato no identificado exhaustivamente, generará, ab initio, la invalidez de esa actividad probatoria, porque la invalidez de origen engendra la de sus consecuencias» (8). Lo anotado puede producirse, indefectiblemente si obramos de espaldas al precepto que nos ocupa.

A nivel supranacional, también se exige objetividad a los Fiscales, ello se pone en evidencia en las Directrices sobre la Función de los Fiscales, Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990; documento que en su artículo 13º acota: “En cumplimiento de sus obligaciones, los fiscales: b) Protegerán el interés público, actuarán con objetividad.
Así, lo que ahora llamo garantía de la objetividad, es un concepto que se encuentra íntimamente vinculado al Ministerio Público y el rol constitucional que le corresponde dentro del Estado de Derecho, en tal sentido no es exclusivo del reglamento en exégesis, pues el artículo IV.2 del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004, también lo prevé del modo siguiente: «El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado(…)»(9). Empero la citada objetividad, sitúa al Ministerio Público, y al Fiscal como su órgano ejecutivo, en una posición difícil, pues el doble rol que éste desempeña, por un lado como titular exclusivo del ejercicio de la acción penal pública, es decir como ente requirente o “procurator”, y por otro lado como garante de la legalidad, van a generar un conflicto innegable e inevitable que irá en desmedro de la objetividad que se le exige. Como yo, lo ha entendido Alonso Peña Cabrera Freyre, cuando comenta que « (…) parece a ciencia cierta dudoso que las funcio¬nes del fiscal puedan desdoblarse de una forma tan antagónica, es decir, de que pueda buscar a la vez la punibilidad de la conducta y la inocencia del imputado; a menos, que el primero de los senderos pueda conducirlo irre¬mediablemente por los senderos del segundo. En efecto, en la práctica, será más que dificultoso o dígase improbable, que el agente fiscal, en el desarro¬llo de las investigaciones pueda asumir un doble papel: -como agente per¬secutor del delito, y a la vez, como abogado del imputado, es decir, el hecho ya de asumir una función acusatoria, implica una dosis de subjetivismo sobre los hechos materia de investigación. De todos modos, consideramos que la objetividad que puede colegirse de este doblaje funcional, puede par¬tir de hechos concretos de la defensa del imputado. (…)» (10). Citando a Bovino, culmina en lo que nos interesa señalando que « (…) En¬tonces, la objetividad "dudosa" que emana de la propia posición del Minis¬terio Público en el sistema de persecución penal, puede derivar en solucio¬nes político-criminalmente satisfactorias, siempre y cuando, se estipulen normativamente, ciertas obligaciones al órgano requirente, en orden a ga¬rantizar su imparcialidad y objetividad, con la consiguiente utilidad que esto representa para la Justicia Penal.(…) » (11).

Autorizados están los órganos de control, ha actuar “de oficio”, y el conflicto allí es mayor, en tanto resulta distinto que el órgano de control actúe por petición de terceros (dígase queja o denuncia funcional) a que de por sí asuma el conocimiento de un hecho que desde ya, considera eventualmente como una “infracción” o delito funcional. Las interrogantes fluyen: ¿Podrían los órganos de control actuar con “objetividad” si es que descubren por sí mismos los hechos que ellos mismos calificarán posteriormente?; en el mismo sentido ¿habrá objetividad en tanto la valoración de lo que actúen, no será efectuada por otro órgano sino por el mismo que primigeniamente en forma directa tomó conocimiento del hecho y será quien emita la resolución final del caso?. El reto en este caso es mucho mayor.

No está demás citar algunas definiciones de objetividad así: el Diccionario Enciclopédico de la Lengua Española, lo define como “calidad de objetivo” y objetivo como “… que pertenece o se refiere al objeto en sí y no a nuestro modo de pensar o de sentir.// desinteresado. Desapasionado//. Fil. Aplicase a lo que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce.”(12).

No puedo dejar de citar, lo que la experiencia ha calado en el sentimiento de un magistrado que fue víctima de la inobservancia de la garantía de la objetividad y que quizá sea la experiencia de no pocos como él; pues para afirmar lo que afirma al respecto debió ser muy vilmente tratado. Así, el Dr. Freddy Mori Príncipe, al comentar el principio de objetividad, en uno de sus párrafos finales señala: « (…) que una de las carencias más nítidas y persistentes de los órganos de control institucional encargados de investigar la conducta de los funcionarios y servidores públicos es su falta de objetividad; de manera cotidiana no(sic) topamos con miembros de comisiones disciplinarias que actúan llevados por la inercia y el simplismo; supeditados a satisfacer los requerimientos de los jefes de la entidad o los deseos de venganza de algún personaje con poder de decisión dentro del aparato estatal; abonados con el vicio del subjetivismo y la unilateralidad, sin importarles que las personas a las que investigan no sólo tienen deberes, también derechos que la Constitución les reconoce (…)» (13). Debo admitir que ello es posible, pero no es el caso de las Comisiones con las cuales tomé contacto en mis años de servicio en el Ministerio Público; sin embargo, me solidarizo con el autor citado, en tanto en realidad sus vivencias personales hayan sido como consecuencia del quebrantamiento del principio del cual ahora me ocupo, y en razón a ello es que, para no atestiguar experiencias como la anotada, debemos bregar por el cabal respeto a dicho pilar fundamental que debe ser el soporte de la función de los órganos de control del Ministerio Público en particular, y de los demás, en general.

Concluyo convencido que, la auténtica objetividad que se reclama se pondrá de manifiesto en cuanto se procure un equilibrio en el recojo de los indicios y actuación de los elementos que servirán tanto para probar la imputación de infracción como para descartarla, así como en su valoración ulterior, es decir ciñéndose a la realidad; en consecuencia, la calidad de cada una de ellas será la que finalmente determine la inclinación de la balanza hacia uno u otro lado, libre de conjeturas, obcecaciones, prejuicios, soberbia, etc., vicios que forman parte de lo que opté en denominar subjetividad negativa.

Finalmente, es imprescindible una buena ración o cuota de ética y moral en la función, como aspecto elemental para los que ejercemos el derecho, no obstante lo difícil que resulta a la Sociedad aceptar hoy en día su vigencia en nuestros caminos, pues ya el maestro Carnelutti lo decía « (…) desgraciadamente, la ética sólo habla a la conciencia; y no todos los hombres son sensibles a su voz. No se debe ser sobre esta materia ni escéptico ni iluso. La humanidad hace en todas las direcciones su camino; y en la dirección de la ética su caminar es bastante lento. También en esta esfera los hombres se van haciendo mejores poco a poco; pero sus pasos son imperceptibles, como si la aguja del reloj se moviera sobre un cuadrante de siglos (...)» (14). Es urgente, más que hacer.

NOTAS AL PIE:
(1) Magister en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas y candidato a Doctor en Derecho por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscalía Provincial Mixta de San Martín – Tarapoto. Ex profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y Ejecución Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo de Trujillo; y Profesor asociado de Derecho Procesal Penal de Escuela de Derecho de la Universidad “César Vallejo” Filial - Tarapoto

(2) Mediante Acuerdo Nº 489 de fecha 20 de enero de 2005, la Junta de Fiscales Supremos aprobó crear una Comisión para la elaboración de un nuevo Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno, presidida por la Doctora Flora Adelaida Bolívar Arteaga, entonces Fiscal Suprema Titular de la Fiscalía Suprema en lo Civil, encargándosele la designación de sus miembros y por Acuerdo Nº 632 adoptado por la Junta de Fiscales Supremos, en sesión continuada realizada los días 19 y 20 de octubre de 2005, se aprobó el “Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público”; éste Reglamento fue sustituido por el que es materia de la presente exégesis.
(3) ROSENTAL, M.M. y IUDIN, P.F. Diccionario Filosófico. Ediciones Universo. Argentina: 1973. pp. 11-12.
(4) ROSENTAL. Ibíd. Ídem. Pág. 12.
(5) Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel y otro. Derecho Penal, Modernas bases dogmáticas. GRIJLEY. Lima. 2004. Pág. 326. Se señala: “Una primera exigencia derivada del principio de legalidad penal es el principio de taxatividad, certeza o de prohibición de indeterminación, en virtud del cual la descripción legal exige una lex certa. La garantía de la precisión en la tipificación de una conducta es, igualmente, imprescindible”
(6) MIXÁN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal, Indicio, Prueba Indiciaria. 3ªEd. BLG. Trujillo. Pág. 30.
(7) Así se denomina simbólicamente a mi alma máter, la Universidad Nacional de Trujillo, en honor a sus fundadores.
(8) MIXAN. Ibíd. Ídem.
(9) Código Procesal Penal del 2004. Vigente en plenitud en los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad.
(10) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. RODHAS, Lima: 2006.
(11) Bovino, Citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
(12) Diccionario Enciclopédico Ilustrado de la Lengua Española. SOPENA S.A. Barcelona. 1965. p. 214.
(13) MORI PRÍNCIPE, Freddy. El proceso administrativo disciplinario, Derechos y deberes. 3era. Ed. RHODAS: Lima. 2005. p. 319.
(14) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo I. EJEA: Buenos Aires. 1971.p. 37.

EL ROL DE LA POLICÍA NACIONAL EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Por: Mg. Ricardo Pablo Jiménez Flores
Fiscal Provincial Titular de la Fiscalía
Provincial Mixta de San Martín – Tarapoto.


El Ministerio Publico es el titular del ejercicio de la acción penal. Actúa de oficio, a instancia de la victima, por acción popular o por noticia criminal.

El Ministerio Publico detenta el monopolio de la acción penal pública, en la medida que la acción penal privada esta sujeta a instancia del ofendido, entonces podemos decir que el Ministerio Publico es el acusador oficial.

El Fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional esta obligada a cumplir con los mandatos del Ministerio Publico en el ámbito de su función. Este precepto constitucional se encuentra previsto en el artículo 159 inciso 4 de la Constitución. El nuevo Código Procesal Penal enfatiza el rol directriz del Ministerio Publico en la investigación del delito y la unidad de la investigación, de tal forma que la Policía Nacional es un órgano ejecutivo coadyuvante de tal función, por lo que deberá someterse funcionalmente a las directrices que en este ámbito imparta el Ministerio Publico. Consecuentemente, quien traza la estrategia de investigación es el Fiscal y no la policía. Ejercer un rol directriz en la investigación del delito, implica también ser garante de la legalidad de dichas actuaciones, como defensor de la legalidad y por el respeto de os derechos fundamentales y de las libertades individuales.





I. LA POLICIA

1.1. DEFINICION.

La Policía Nacional del Perú es una institución del Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas. Sus integrantes representan la ley, el orden y la seguridad en toda la República y tienen competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con el cumplimiento de su finalidad fundamental.

La nueva reforma procesal penal, implica que el Ministerio Público asume la conducción de la investigación del delito, no solo ejerciendo un control de la legalidad, sino diseñando la estrategia de investigación teniendo como soporte técnico a la Policía Nacional, de tal forma que la colaboración y coordinación entre ambas instituciones es una premisa indispensable para que el sistema de investigaciones funcione a cabalidad, teniendo en cuenta que la Policía interviene como órgano técnico que presta auxilio y actúa ordenadamente bajo la dirección del Fiscal.

2.1. FINALIDAD FUNDAMENTAL PNP

La finalidad fundamental de la Policía Nacional del Perú es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

II. EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio.

El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.

Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.

2.1. FUNCION DE INVESTIGACION DE LA POLICÍA.

La Policía Nacional en su función de investigación debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la Ley penal. Similar función desarrollará tratándose de delitos dependientes de instancia privada sujetas a ejercicio privado de la acción penal.

2.2. ACTUACION POLICIAL EN LA COMISION DE UN DELITO.

Tan pronto la Policía tenga noticia de la comisión de un delito, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público por la vía más rápida y también por escrito, indicando los elementos esenciales del hecho y demás elementos inicialmente recogidos, así como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar cuenta de toda la documentación que pudiera existir. Las citaciones que en el curso de las investigaciones realice la policía a las personas pueden efectuarse hasta por tres veces.

2.3. ATRIBUCIONES DE LA POLICIA.

La Policía Nacional en su función de investigación, bajo la conducción del Fiscal, podrá realizar lo siguientes:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de las verbales, así como tomar declaraciones a los denunciantes.
b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.
c) Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.
d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación.
e) Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito.
f) Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos.
g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas y científicas.
h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos.
i) Asegurar los documentos privados que puedan servir a la investigación. En este caso, de ser posible en función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria.
j) Allanar locales de uso público o abierto al público.
k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes o de peligro inminente de su perpetración.
l) Recibir la manifestación de los presuntos o partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos. ART.67 literal “L”.
m) Reunir cuanta información adicional de urgencia permita la criminalística para ponerla a disposición del Fiscal.
n) Las demás diligencias y procedimientos de investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos investigados.

De todas las diligencias antes mencionadas, la Policía sentará actas detalladas las que entregará al Fiscal. Respetará las formalidades previstas para la investigación. El Fiscal durante la investigación Preparatoria puede disponer lo conveniente en relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a las Policía.

El imputado y su defensor podrán tomar conocimiento de las diligencias practicadas por la Policía y tendrán acceso a las investigaciones realizadas. El Fiscal, de ser el caso, decretará el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de la culminación de las mismas.

2.4. PROHIBICION DE INFORMAR.

La Policía podrá informar a los medios de comunicación social acerca de la identidad de los imputados. Cuando se trate de la víctima, testigos, o de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible requerirá la previa autorización del Fiscal.



III. ACTUACIÓN DE LA POLICIA EN LA INVESTIGACION PREPARATORIA.

3.1. El Fiscal puede requerir que la policía realice diligencias preliminares. La DILIGENCIAS PRELIMINARES tiene por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos delictuosos, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas incluyendo a los agraviados.

3.2. El plazo de las Diligencias Preliminares es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. El Fiscal podrá fijar un plazo distinto según la complejidad y circunstancias de los hechos de investigación.

3.3. En caso de inconcurrencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento, el Ministerio Público dispondrá la conducción compulsiva del omiso por la Policía Nacional. (conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación)

3.4. Realizada la diligencia cuya frustración motivó la medida, o en todo caso, antes de que transcurran veinticuatro horas de ejecutada la orden de fuerza, el Fiscal dispondrá su levantamiento, bajo responsabilidad.

3.5. El imputado tiene derecho a que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley.

3.6. El plazo de las Diligencias Preliminares es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. El Fiscal podrá fijar un plazo distinto según la complejidad y circunstancias de los hechos de investigación.

IV. EL CONTROL DE IDENTIDAD POLICIAL

La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al Policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado.

4.1. Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle sus vestimentas; equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público.

4.2. Retención Policial. En caso no sea posible la exhibición del documento de identidad, según la gravedad del hecho investigado o del ámbito de la operación policial practicada, se conducirá al intervenido a la Dependencia Policial más cercana para exclusivos fines de identificación. Se podrá tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento, contado desde el momento de la intervención policial, no puede exceder de cuatro horas, luego de las cuales se le permitirá retirarse. En estos casos, el intervenido no podrá ser ingresado a celdas o calabozos ni mantenido en contacto con personas detenidas, y tendrá derecho a comunicarse con un familiar o con la persona que indique. La Policía deberá llevar, para estos casos, un Libro-Registro en el que se harán constar las diligencias de identificación realizadas en las personas, así como los motivos y duración de las mismas

V. EXAMEN CORPORAL PARA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA

5.1. La Policía, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.

5.2. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.

5.3. La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito, debe elaborar un acta de las diligencias realizadas, y abrirá un Libro-Registro en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención.

VI. LA DETENCION POLICIAL

6.1. La Policía detendrá, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando:

6.2. Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.

6.3. Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquél o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.

6.4. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, podrá ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.”

VII. EL ARRESTO CIUDADANO.

7.1. Toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.

7.2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

VIII. EL INFORME POLICIAL.

8.1. La Policía en todos los casos en que intervenga elevará al Fiscal un Informe Policial.

8.2. El Informe Policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades.

8.3. El Informe Policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación, así como la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados.

Referencias Bibliográficas.
- Constitución Política del Perú.
- Nuevo Código Procesal Penal.
- Ley Orgánica de la Policía Nacional.


 

VACANCIA DE AUTORIDADES MUNICIPALES POR LA CAUSAL DE RESTRICCION DE CONTRATACION

Por Walber José SANTOS GOMERO
Fiscal Adjunto Titular de la Primera Fiscalía
Provincial Penal de San Martin - Tarapoto.



I. PRESENTACION:

Las estadísticas publicadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE en adelante) , nos indican que en el período municipal 2003-2006, el total de Autoridades Municipales vacadas ha sido de 381; siendo la causal de mayor incidencia la de “muerte de la Autoridad Edil”, con 110 casos; presentándose la causal de restricción de contratación en 09 oportunidades. No está demás señalar que en el presente periodo municipal 2007-2010 – datos al 08-08-2008-, han sido vacadas 125 Autoridades Municipales.

Se entiende por vacancia de autoridades municipales, al término o fin de las funciones en el cargo de Alcalde o Regidor de un Concejo Municipal, por encontrarse incurso en una causal señalada en el artículo 11, (este articulo solo se refiere a Regidores) 22 y 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27792; (LOM en adelante) dicha institución hay que diferenciarlo de la SUSPENSIÓN y la REVOCATORIA, ya que esta última viene hacer un mecanismo de participación ciudadana que tiene como objetivo el apartamento de la autoridad sujeta a revocación y en cuanto a la otra institución -la suspensión- está referida a una cesación del ejercicio de las funciones de la autoridad edil, solo por un periodo determinado, hasta que la causal de suspensión cese, al respecto ; podemos distinguir los elementos componentes que configuran el concepto de VACANCIA, a saber:
- LEGALIDAD, en el sentido que la VACANCIA de una Autoridad Municipal, procederá solamente por alguna de las causales previstas por la LOM, vale decir es un sistema NUMERUS CLAUSUS;
- DECLARACION PREVIA; que consiste en que este pronunciamiento de vacancia, tiene que ser declarado solo y únicamente por el Concejo Municipal respectivo;

- FORMALIDAD; que no basta que sea declarado por el respectivo Concejo Municipal, sino que tiene que revestir una formalidad, siendo que el Acuerdo debe ser aprobado por las 2/3 partes de dicho Concejo Municipal.

A decir de DIAZ ZEGARRA, sobre dicha institución que: "En materia electoral, la vacancia es la cesación definitiva en el cargo de Alcalde o Regidor de Concejo Municipal por fallecimiento o por estar incurso en causal prevista en la Ley" , y en cuanto a la suspensión señala que es la cesación temporal -solo por lapso de tiempo- por una causal señalada en Reglamento Interno de Concejo o la Ley .

Sobre el mismo concepto la Abogada del JNE LOPEZ TRIVEÑO nos señala “ La vacancia es aquella situación en virtud de la cual un cargo queda sin persona que lo desempeñe. En los casos de cargos provenientes de elección popular, tales como alcaldes, regidores, Presidente, Vicepresidente y Consejeros Regionales la vacancia significa el cese de la relación representativa que existe entre la población y su representante”

Léase que exista una clara diferenciación entre las instituciones de la VACANCIA y la SUSPENSIÓN, mientras la primera es una cesación o termino del cargo en forma definitiva e inmodificable; la segunda se refiere a una cesación, sujeta al tiempo; hasta que se cumple el periodo respectivo de suspensión.

Sobre nuestra tema la Jurisprudencia del JNE ha “interpretado” la causal de restricción de contratación hasta de tres maneras; a saber; hay un antes y un después del 04DICIEMBRE2007 con la expedición de la Resolución Nª 229-2007-JNE, ya que antes de dicha fecha se consideraba que la contratación de bienes propios de la Autoridad Municipal para con su propia Municipalidad constituía una causal de vacancia, Ej. Si un Alcalde tenía un Grifo de su propiedad, y este proveía de dicho bien a su propia Municipalidad , constituía causal de vacancia; pero a partir de dicha fecha la situación ha dado un giro de ciento ochenta grados, en el sentido que el propio JNE señala que dicha interpretación que había realizado era muy “amplia”; así que ahora entiende como causal de vacancia solo los casos donde los bienes a contratarse son de propiedad de la propia municipalidad y no de terceros-mas propiamente dicho del Alcalde o del Regidor-; por lo que en el caso del ejemplo dado anteriormente no se considera ahora casual de vacancia y solo lo será , si existe un grifo de la propia Municipalidad y el Alcalde –como persona natural, no en representación de su Municipalidad- realiza un contrato de suministro con aquel y siendo la ultima y novísima interpretación a partir de la Resolución Nº 171-2009-JNE del 23.02.09 que nos señala los “nuevos criterios de interpretación” del artículo 63 de la LOM , que redundaran en la “previsibilidad de la Jurisprudencia del JNE”?; a saber:
- Conflicto de interés

- Quebrantamiento de las formas o procedimiento legalmente establecido

- Excepción: relación de consumo sobre bienes municipales

-

I. CAUSAL DE VACANCIA POR RESTRICCION DE
CONTRATACION:

Hemos indicado en la introducción del presente tema, que la causal de vacancia, tiene que estar pre establecida en la Ley (PRINCIPIO DE LEGALIDAD); y para tal efecto reproduciremos lo que señala la LOM, al respecto de nuestro tema, sobre causal de vacancia por RESTRICCION DE CONTRATACION : “ El alcalde, los regidores, lo servidores, empleados y funcionario municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes . Se exceptúa de la presente disposición al respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan los dispuesto en este articulo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiere lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución de la función pública”

Debemos indicar que la doctrina del Derecho Administrativo señala que las Autoridades y Funcionarios de la Administración Pública deben observar una PARCIALIDAD para con ella; y lo señalado tiene una correlación directa con el objetivo general del Estado, en el sentido que su razón de existencia es la persona humana y su bienestar general; es decir, en aras de dicho fin los operadores de la administración pública (Autoridades , Funcionarios, empleados) deben defender los intereses de la institución a quien representa , por ello se les solicita PARCIALIDAD; pero dicho principio se trastocaría cuando los mismos actuaran como partes en el contrato público, a saber y a manera de ejemplo, el Alcalde adquiere (compra) un terreno que es propiedad de su propia municipalidad; o el Gerente Municipal , es Presidente del Comité de Adjudicación para la adquisición de gasolina y lo adquiere de su propio grifo, situaciones como la antes señaladas son REPUDIADAS, EXPECTORADAS y NO PERMITIDAS por nuestro ordenamiento jurídico, asimismo nótese que no solamente será sancionada con la causal de VACANCIA (en el caso de Autoridades Municipales) si no que dicha Autoridad /Funcionario responderá civil y penalmente por dicha acción. Al respecto ROJAS VARGAS indica “El rol o papel que le toca jugar al agente publico colocado en estas circunstancias es el actuar profesionalmente y con parcialidad, no se trata de que sea imparcial, ya que es parte en las operaciones –señaladas en el tipo-a nombre del Estado” .
Es importante señalar que dicha causal de vacancia ha sido introducida por nuestro legislador, como una respuesta y mecanismo ágil para retirar a una autoridad municipal de sus funciones, ya que está claro que posteriormente –sin perjuicio de la vacancia- dicha autoridad, responderá civil y penalmente por dicha acción.

Habría que indicar en este extremo que el JNE a través de la Resolución Nº 171-2009-JNE del 23.02.09, ha enunciado los nuevos criterios de interpretación del artículo 63 de la Ley Nº 27972 LOM.; a saber:

- El criterio rector – aunque no el único- vendría hacer el conflicto de interés; entendida cuando el Alcalde o los regidores intervenían en contratos municipales buscando no el interés público propio de la función edil, sino el interés particular representado por el provecho propio o del tercero.
- El quebrantamiento de las formas o procedimiento legalmente establecidos, llevan a entender que lo perseguido por el Alcalde o los regidores, con su intervención en los contratos sobre bienes municipales ha sido del interés particular, propio o de terceros, siempre ajeno al interés publico municipal;
- Por último el Alcalde y los regidores por su propia posición de dominio al interior de la municipalidad pueden modificar los contratos, ajuntando las clausulas y condiciones contractuales al interés del particular.

También es oportuno indicar que de la revisión realizada de la Jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones (JNE en adelante), hemos podido apreciar que la causal de RESTRICCION DE CONTRATACION, se han presentados en Municipios de regiones apartadas y no en ciudades importantes –caso inaudito seria en los municipios de la Provincia de Lima, aunque excepcionalmente podemos citar el caso Carabayllo - Lima-, ya que en estos últimos por la cantidad de proveedores y el control concurrente y posterior que ejercen los órganos de control, no se presenta, teniendo en cuenta la estadística publicada por el propio JNE.

1.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS :

Para que se presente la causal de vacancia prescrita en el artículo 63 de la LOM, denominada RESTRICCION DE CONTRATACION , se debe presentar tres elementos; a saber:

i)SUJETOS CON RESTRICCION DE CONTRATACION: Al respecto la norma nos indica dos supuestos; a) AUTORIDADES MUNICIPALES y b) OPERADORES DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL, en primer lugar las AUTORIDADES MUNICIPALES : y con ello nos referimos exclusiva y excluyentemente al ALCALDE Y REGIDOR, y son los únicos que pueden ser sometidos al procedimiento de vacancia y en segunda instancia, a los que hemos denominado OPERADORES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, nos referimos a los FUNCIONARIOS , SERVIDORES Y EMPLEADOS; que responderán hasta con la destitución y obviamente no pueden ser materia de vacancia, por no ser autoridades municipales.

ii) CONTRATO O REMATE DE OBRAS O SERVICIOS PUBLICOS MUNICIPALES O LA ADJUDICACION DE BIENES DE LA MUNICIPALIDAD: Cuando nos referimos al contrato como institución jurídica, tenemos que pedir prestado la Definición que nos proporciona el Código Civil al respecto .el articulo 1351 lo define como : “ El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”;Lógicamente aquí radica la esencia del supuesto planteado en la LOM, por dicha acción, como hemos dicho vulnera la debida PARCIALIDAD que debe tener la Autoridad para con su Institución pública (Municipio); para convertir dicha PARCIALIDAD hacia su propio interés personal;

A fin de ilustrar el tema, resulta importante anotar dos temas que a nuestro juicio son los que delimitan y zanjan la problemática de la causal de “restricción de contratación” , a saber:

ii.i) Esta causal no se refiere a la Autoridad que adquiere bienes de su propio patrimonio, sino que este último debe ser patrimonio de la municipalidad.
Ej. Alcalde adquiere gasolina del Grifo de su propiedad a nombre de la municipalidad. No es casual de vacancia.

ii.ii) Tampoco esta causal hace referencia a los contratos que pueda firmar el alcalde, y que cause un “perjuicio” a su propia Municipalidad.

Ej. Cuando el Alcalde firma un contrato con su cuñado, y que supuestamente es perjudicial para el interés de la Municipalidad. No es causal de vacancia.

En los dos ejemplos dados, no es que no ocurra nada, sino lo que tratamos de decir que ello no será materia de la causal de vacancia estudiada, pero si será materia de fiscalización de los órganos de control respectivo, (Regidores, OCI, Fiscalía, Policía, etc.) que determinará si hubo o no perjuicio para la Municipalidad y que mecanismo de control se activará: penal, civil o administrativo.


iii) ALCALDE O REGIDOR DEBE SER CONTRATISTA O ADJUDICATARIO, YA SEA DIRECTAMENTE O POR INTERPOSITA PERSONA:

Como lógica consecuencia de segundo elemento, la Autoridad Municipal tiene que ser contratista – es decir, participante del contrato-; pero aquí hay un tema muy importante, ya que la norma nos indica que el contrato ha podido realizarse por interpósita persona- Ej. Un Alcalde, firma un contrato de suministro de gasolina para su Empresa de un Grifo de propiedad de la Municipalidad, pero utiliza a una tercera persona, (interpósita persona) dándole un poder de su propia empresa-

1.2 JURISPRUDENCIA DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES:

Al respecto y oportuno señalar en este acápite la jurisprudencia del JNE no fue uniforme y previsible; ya que variaba de posición según la conformación del Pleno del JNE que la integraban con respecto a diversos temas; por eso solicitamos en su oportunidad que existiera un RECURSO DE REVISION para que se pudiera revisar las Resoluciones expedidas por el máximo órgano electoral , lo que ahora ha denominado el propio JNE como Recurso Extraordinario, y que ha servido para una saludable rectificación del propio Jurado, sean materia de un nuevo pronunciamiento.

a) Primera Etapa: Criterio Amplio y de “sanción moral”

Se encuentra descrita en al Resolución Nº 755-2006-JNE de fecha 05.05.06, que señalaba que debería entenderse por la causal de restricción e contratación : “ Que , recurriendo al principio de razonabilidad de la norma debemos determinar que la restricción que establece el artículo 63 de la LOM no puede interpretarse en forma restringida, pues lo que la norma quiere evitar es el aprovechamiento del cargo en beneficio de un interés particular, lo que puede presentarse no solo en la disposición de bienes, sino también en la adquisición de estos por que esto conlleva a la disposición de las rentas o recursos del municipio. Una interpretación restringida conlleva a fomentar la impunidad y contradecir la esencia y finalidad por la cual fue emitida dicha norma, que a su vez generaría insatisfacción en la población en sus demandas de justicia; criterio que este tribunal adopta par a futuros casos similares, con calidad de jurisprudencia vinculante;(subrayado y negrita nuestro)
Que en tal sentido orden de ideas, es de señalar que es un hecho no negado por el Alcalde, que la Municipalidad adquiriera un terreno de su propiedad de la madre de este…”

El JNE en el año 2006, entendía que la causal establecida en el artículo 63 de la LOM debía entenderse e interpretarse con un criterio amplio y “moral” , es decir, un contrato del Alcalde con la madre de esta para la venta de un terreno de su propiedad , señalaba el JNE producía la VACANCIA.

b) Segunda Etapa : Criterio Legalista

La Resolución Nª 229-2007-JNE de fecha 04.12.07, es la que cambia la tendencia Jurisprudencial anotada líneas arriba así dice “ Que …este Colegiado se aparta del criterio adoptado mediante Resolución Nº 755-2006-JNE, entendiendo configurada la causal de vacancia establecida en el inciso 9) del artículo 22º, concordado con el artículo 63 de la Ley Nº 27972,…” la cual señala “ Que , en el mismo sentido, para considerar configurada la causal de vacancia invocada, deben cumplirse los supuestos recogidos por el artículo 63 de la LOM Nº 27972, norma que dispone que para tal efecto , tratándose del acto de adquisición por parte del alcalde o regidor, en forma directa o interposita persona, esta debe estar referida a bienes municipales, comprobándose en el caso de autos que ninguno de los componentes de dicho supuesto se ha cumplido ,es decir, ni el regidor en cuestión ha realizado algún adquisición directa o indirectamente, ni ha habido de por medio bienes municipales”.

El año 2007 con la misma composición del JNE (a excepción del Representante del Ministerio Publico Dr. Peñaranda Portugal); se cambia de criterio de interpretación y ahora dice que solo procederá la vacancia de la Autoridad Municipal, cuando los bienes son municipales y no podrá hacerse una interpretación extensiva.

c) Tercera Etapa: “Caso Carabayllo”, cambio de Jurisprudencia:

Con la Resolución Nº 171-2009-JNE de fecha 23.02.09 concordada con la Resolución Nº 254-2009-JNE de fecha 27.03.09, nuevamente nuestro máximo Tribunal de Justica Electoral una vez más cambio la forma de solucionar el tema de la “restricción de la contratación del Alcalde” (art. 63 de la LOM); en cuatro años tres versiones –al escoger-, al contrario de lo que clama la ciudadanía y de lo que pregona las propias Resoluciones del JNE al cambiar de dicho criterios de interpretación seguridad y previsibilidad; al respecto ahorra el JNE nos dice sobre nuestro tema:

c.1) El contrato consigo mismo sobre bienes municipales:

La entendemos cuando un contrato recae en una misma persona el deber de procurara el interés municipal y al mismo tiempo el interés particular en la contratación sobre bienes municipales; a que en este tipo de contrato se corre el riesgo de que prime el interés personal-particular; es por ello que se sanciona con la vacancia tal situación. A mayor claridad nos dice el JNE “ La prohibición, entonces, tiene por finalidad evitar que los contratos sea en la fase de ejecución, sea en la fase de negociación de los términos contractuales, sean favorables al interés particular en detrimento del interés publico municipal. Es este el peligro principal que se trata de evitar; la configuración del contrato o de su desarrollo de modo tal que se vea perjudicado el patrimonio municipal y traicionado, consecuentemente, el interés público”

c.2) Relación de Consumo: La excepción al artículo 63 de la LOM:

El JNE ha “creado” una excepción en la aplicación del art. 63 de la LOM , cuando señala que no estarán dentro de una causal de vacancia la relación de consumo que realiza la autoridad municipal; es por ello que dice que no habría razón de prohibir la participación del alcalde, regidores o trabajadores municipales en contratos sobre bienes municipales en los que no tenga la posibilidad alguna de modificar los términos contractuales ni el modo de ejecución a su favor; solo si y solo si ocurre ello, no será merecimiento del reproche impuesto en el artículo 63 de la LOM.





II. CONCLUSIONES:

En resumen la causal de RESTRICCION DE CONTRATACION, se encuentra prescrita taxativamente en el artículo 63 de la LOM, asimismo es un mecanismo ágil y expedito que ha creado nuestro legislador para apartar a la Autoridades Municipales, contrata bienes o servicio de la propia Municipalidad; y por ende quebranta los intereses públicos de la Institución Municipal, por intereses personales y provecho propio; en suma se vulnera la debida PARCIALIDAD que debe tener la Autoridad para con su Institución pública (Municipio);

Debe ampliarse la causal de vacancia de autoridades para aquellas situaciones donde la Autoridad Municipal adquiere bienes para su Municipalidad de familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, para evitar la impunidad en dichas situaciones.

Los Retos del Nuevo Modelo Procesal Penal

AUTOR: Mg. Luis E. Portocarrero Tuesta. (1)


Apelando al ejemplo que utilizo para referirme al tema de la reforma procesal penal, comparo al sistema vigente con un Ford del año 1940, que a lo largo de los años ha venido recibiendo piezas de algunos otros vehículos modernos, anótenlo, solamente piezas, pero la estructura principal sigue correspondiendo a nuestro viejo Ford del año 1940. En tal sentido, explicando la metáfora diremos que al recibir piezas modernas, tales como “principio de oportunidad”, “terminación anticipada”, “colaboración eficaz”, etc., es muy probable que, como en el caso de nuestro ejemplo, dichas piezas por más modernas que sean, no funcionen correctamente, de hecho que pueden funcionar y hacer andar el vehículo, pero en forma defectuosa.

Tal cual es lo que sucede en nuestro sistema actual (C. de P.P. de 1940), obsoleto por donde se le mire, frondoso y moderno para su época, agonizante actualmente por el cáncer que lo aqueja, denominado proceso penal sumario (D.Leg. 124), que ingresó como una alternativa a la carga procesal, pero que se ha apoderado de más del 80% de los procesos, modelo totalmente incompatible con el programa procesal penal(2) que la constitución de 1979 y que similarmente la de 1993 diseña.

En tal sentido, la adopción del nuevo modelo procesal penal, es consecuencia dialéctica y necesidad histórica(3). La criminalidad ha avanzado, hay nuevos conceptos de ella, nuevas formas de proceder, nuevas formas de organizarse. El avance tecnológico de los últimos tiempos ha sido aprovechado por la criminalidad para perfeccionar sus procedimientos y lamentablemente en ello ha sacado ventaja al Estado y es innegable que en muchos de los casos nos ha llevado la delantera.

Es así que el nuevo Código procesal penal, se constituye en el instrumento para la lucha contra las nuevas formas de criminalidad, pero desde una perspectiva, no de carácter represiva puramente, sino como un instrumento de modernidad y cambio estructural, garantista y que en definitiva, constitucionaliza(4) el proceso penal peruano, puesto que desarrolla el programa procesal penal que la constitución encierra, tal como lo tenemos señalado precedentemente.

Pero tenemos que acotar algo muy importante. Si bien conforme al cronograma de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, le corresponde al Distrito Judicial de San Martín, su puesta en vigencia a partir del año 2010(abril); en consecuencia, ello marcará un hito histórico para la región en lo que a administración de justicia penal se refiere; el hecho no es simplemente que entre en vigencia un código para que el problema de la justicia penal mejore, somos concientes de que, además de ello, es fundamental el cambio de mentalidad que los órganos deben de experimentar, pues tal como lo señala el maestro argentino Binder (5), experto en los temas de reforma de la justicia penal en América Latina, tenemos que desterrar o cuando menos orientar nuestros esfuerzos a un cambio de la cultura inquisitorial que se encuentra arraigada en la mayoría de protagonistas del sistema penal, llámese Policía, Ministerio Público, Poder Judicial, así como de los propios abogados, cuya estructura de pensamiento corresponde a una cultura del conflicto; en tal sentido, el nuevo modelo va más allá del tradicional “objeto o fin” del proceso, esto es “alcanzar la verdad real” y la consiguiente aplicación del “ius puniendi” estatal a toda costa, un principio de oficiosidad u oficialidad elevado a extremos de excelsitud, para dar paso a una nueva forma de pensamiento, esto es, nuevas formas de resolución del conflicto, no siempre orientado a la aplicación de la pena, como logro o aspiración máxima del proceso penal, sino más bien a revalorar el rol o papel que la víctima tiene en el proceso, a la máxima expresión de la división de roles que les corresponde a los órganos de persecución penal, coherentes con el programa constitucional, y al ejercicio irrestricto del derecho de defensa por parte del acusado. La tendencia es a lo que el acotado maestro denomina “la redefinición del conflicto” (6).

Así tenemos el diseño de un nuevo modelo procesal, que corresponde al acusatorio moderno, de corte adversativo o adversarial(7).Siempre tomando las palabras del maestro BINDER(8), el modelo de orientación acusatoria asumido no es un modelo unilateral, sino dialógico, en el cual la confianza no se deposita únicamente en la capacidad reflexiva del Juez, en su sindéresis, sino en la controversia, en la discusión dentro de un marco formalizado de reglas de juego que garantizan transparencia y juego limpio; en tal sentido, los sujetos procesales ya no pueden ser considerados auxiliares de la justicia sino protagonistas del proceso, y el eje se traslada de la mente del Juez a la discusión pública, propia del juicio oral.

Así la garantía se hace efectiva, cuando la decisión resulta ya no de la deliberación unilateral, solitaria de un Juez inquisidor efectuado en su despacho, sin inmediación, sin publicidad, sin oralidad, o como producto de la delegación de funciones en sus auxiliares, como sucede en el proceso penal sumario actual; sino que la decisión que éste adopte será como resultado de la valoración del resultado de la actividad probatoria o de la prueba producida en el Juicio Oral, público y contradictorio.

Desaparece entonces la figura del Juez Instructor o investigador, expresión máxima de la posibilidad de contaminación del Juez y de la desnaturalización de su rol histórico de “decir el derecho”, la principal fuente de vulneración del principio de la imparcialidad objetiva del Juez, para dar paso a un Juez garante de los derechos fundamentales de las partes, un Juez controlador del proceso, que solamente basado en lo que se actúe en el Juicio oral, podrá con plena libertad y autonomía dictar el pronunciamiento que corresponda.

Se otorga y se reconoce el verdadero rol del Ministerio Público, conforme a la Constitución de ser el Director de la investigación del delito, desde su inicio, dotándolo para ello de un brazo derecho y su auxiliar por excelencia, la Policía Nacional. En tal sentido, es que en el nuevo modelo el Ministerio Público asume su verdadero rol, pasa de ser un ente meramente dictaminador, como es en el proceso actual, a ser el protagonista principal del nuevo proceso, pues es de su plena responsabilidad el dirigir la etapa de la investigación preparatoria (incluida una sub etapa de diligencias preliminares intrínseca a la preparatoria) y de formular y sustentar la acusación. Que igualmente, el Ministerio Público, en su condición de Titular exclusivo de la acción penal, está autorizado a negociar y abstenerse de ejercitarla, así como proponer las formas de solución alternativas de los conflictos, autorizados por la Ley (oportunidad reglada).

En síntesis, la constitucionalización del proceso penal(9), se produce en tanto que, se sinceran los roles que corresponde a cada uno de los protagonistas del proceso penal, conforme al programa procesal penal de la constitución. El binomio acción – jurisdicción, por primera vez en la historia del proceso penal peruano se ve claramente definida y con el tercer componente de la trilogía y que cierra el círculo básico de la relación procesal penal: el acusado y su defensa, con ello se completa la aspiración constitucional de un proceso penal democrático(10). Se suma a lo básico, la víctima, cuyo protagonismo en el nuevo proceso penal, es como consecuencia del sólo hecho de ser depositaria o titular del bien jurídico protegido, es decir, el sólo hecho de ser víctima, a diferencia del sistema actual, en el que se le exige una formal constitución en lo que se denomina parte civil, para recién poder intervenir en el proceso.

Los retos que se plantean para el advenimiento del nuevo modelo, son muchos: el primero, considerando que los principios eje del nuevo Código: son oralidad, contradicción, separación de funciones y excepcionalidad de la coerción, es hacer que dichos principios tengan realidad práctica, es decir que sean los patrones que orienten las acciones de todos y cada uno de los protagonistas de la justicia penal. Pero para lograr ello, primero tenemos que internalizarlos, aceptar que el nuevo modelo es la alternativa más viable y cercana que tenemos para afrontar los problemas de la justicia penal, pues si logramos ello, estaremos en condiciones de interactuar de manera solvente, cada quien en el lugar o con el rol que le corresponda.

La oralidad implica también, desarrollar nuevas destrezas, como es la llamada “Litigación oral” (11). La escrituralidad a la que nos tiene acostumbrados el sistema actual, no ha permitido que tanto los abogados, como los operadores de justicia, esto es, los Fiscales específicamente, desarrollen técnicas para conducirse oralmente en Juicio. En el proceso penal sumario, no existe la posibilidad mínima de que se exprese o se sustente oralmente, por ejemplo la acusación. En el Proceso Ordinario, restringidamente, el Fiscal se limita a “dar lectura” su acusación escrita, en la llamada “requisitoria oral”. La “la oralización de las piezas” consiste en su lectura y con ello se pretende demostrar que, el principio de oralidad ha alcanzado su real expresión. En tal sentido, el nuevo modelo considerando que a lo largo del C.P.P. encontramos más de ochenta audiencias, eleva así a grados de excelsitud a la oralidad. Por ejemplo, para decidir sobre las medidas coercitivas, es necesaria la realización de audiencia para efectos de la formulación y decisión de los medios de defensa técnicos, se requiere de audiencia; cuando se ejercitan los recursos impugnativos, la decisión de segunda instancia, será previa audiencia. Y así podríamos seguir enumerando los casos concretos que el Código exige.

Como institución, los retos mayores son para el Ministerio Público y sus órganos, en cuanto a su implementación, no sólo en lo que ha infraestructura física se refiere sino, también a infraestructura humana.

Igualmente, para la Policía Nacional, quien, por las experiencias del proceso de implementación en otros distritos judiciales, se tiene conocimiento que se ha visto reacia y hasta ha puesto oposición al nuevo modelo; sin embargo, paulatinamente se viene superando dichos problemas en tanto han internalizado que, con el nuevo modelo, el profesionalismo para su desempeño se ha convertido en una exigencia ineludible.

Finalmente, el reto más grande es el de desterrar la que se ha llamado “cultura inquisitiva”, arraigada en todos los órganos sin excepción y que, en más de una oportunidad se ha constituido en el principal obstáculo para las reformas en los países que han emprendido el nuevo modelo (12).

Para concluir en este tema solo podemos afirmar conjuntamente con nuestro inspirador César Vallejo “Hermanos hay mucho que hacer”.



Notas al final:


(1) Magister en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas y candidato a Doctor en Derecho por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscalía Provincial Mixta de San Martín – Tarapoto. Ex profesor de Derecho Penal, Procesal Penal y Ejecución Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo de Trujillo; y Profesor asociado de Derecho Procesal Penal de Escuela de Derecho de la Universidad “César Vallejo” Filial - Tarapoto

(2) En igual sentido: CUBAS VILLANUEVA, Víctor. (2000). Constitución, Proceso y Poder Político. Palestra Editores S.R. Ltda.: Lima. “(…) La íntima vinculación entre Constitución y Proceso ha sido puesta de manifiesto sin mayor discusión en la doctrina actual. Sin duda y conforme manifestamos en reiteradas ocasiones, lo que ha ocurrido en el campo del Derecho procesal penal es un cambio de paradigma respecto de los roles que le asignan las Constituciones modernas al proceso penal como medio de garantías para los ciudadanos sometidos al poder punitivo que tiene el Estado en forma exclusiva. (pág. 5)

(3) Al respecto podemos anotar lo que CAROCCA PÉREZ nos señala: …)En efecto, producto de la inmensa gama de actividades que llevan a cabo las personas en el mundo actual y las relaciones so¬ciales, económicas y de todo orden que deben entablar, en núcleos urbanos con grandes concentraciones de población, el número de conflictos de orden penal que deben ser resueltos por el sistema de justicia penal se ha multiplicado. A esto debe añadirse que con la finalidad de extremar el control social, las autoridades estatales incrementan día a día las conductas penalizadas, con lo que el Derecho Penal ha alcanzado una hiperinflación. Por eso se hace necesario que el sistema de justicia penal ad¬quiera una estructura capaz de ofrecer una solución a un número y a una gama inmensa de conflictos. (…)

(4) Vid. BARROSO. Luis Roberto.(2008).El Neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. México. p. 19-35. “(…) La expresión constitucionalización del derecho es de uso reciente en la terminología jurídica y podrá comportar múltiples sentidos. A través de ella se intenta caracterizar, por ejemplo, cualquier ordenamiento jurídico en el cual hubiera una Constitución dotada de supremacía. (…)La Constitución se ubica en la actualidad en el centro del sistema jurídico y, por ende, irradia su fuerza normativa, imbuida de supremacía formal y material. De esa manera, funciona no sola mente como parámetro de validez para el orden infraconstitucional, si no también como vector de interpretación de todas las normas del sistema (…)”.

(5) Vid. BINDER, Alberto M. (2000). Introducción al derecho procesal penal. 2da.Edic. ADHOC.Buenos Aires.
(6) Nos explica el maestro: (…) “Otro de los conceptos centrales para la comprensión del cambio en la justicia penal es el que vincula al funcionamiento de la justicia con la idea del conflicto. Debemos partir de la idea de que vivimos en una sociedad conflictiva y la administración de justicia-y dentro de ella la justicia penal- forma parte del conjunto de mecanismos que tiene esa sociedad para gestionar la conflictividad. Es ilusorio pensar que se puede acabar con los conflictos en una sociedad (…) no podemos dejar a esa conflictividad librada a su propia dinámica porque entonces siempre se impondrá en cada conflicto el más fuerte. Evitar que prevalesca en la resolución de los conflictos el más fuerte en razón de us propia fuerza es el prinpcila objetivo de toda polñicitca de gestión de la conflictividad.(…)”. BINDER, Alberto M. ¿Qué significa cambiar la justicia penal? En. BINDER, Alberto.(2005) Reforma del proceso penal en el Perú. Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad – CERJUDEL. Ediciones BLG, Trujillo, 2005. P.40.
(7) (…) El sistema acusatorio impone, en palabras del Tribunal Constitucional, una contienda procesal entre dos partes netamente contrapuestas -acusador y acusa¬do- resuelta por un órgano que se coloca por encima de ambas, con una clara dis¬tinción de las tres funciones procesales fundamentales: ia acusación, propuesta y sostenida por una persona distinta a la del Juez, la defensa, con derechos y facul¬tades iguales al acusador, y la decisión por un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradicto¬rio.(…)” LÓPEZ DE BARJA DE QUIROGA, Jacobo. (2001). Instituciones de Derecho Procesal Penal. Ediciones Jurídicas de Cuyo. Bs.As.p. 185.

(8) Cfr. BINDER, Alberto M. (2005).Reforma del proceso penal en el Perú. Centro de Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad – CERJUDEL. Ediciones BLG, Trujillo, p. 23.
(9) Acotamos lo señalado por SAN MARTÍN CASTRO, César. (1999). Derecho procesal penal. VOL I.1a.Edic. GRIJLEY E.I.R.L..Lima. p. 50. (…) La Constitución ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos orgánicos de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y régimen de actuación de las partes (proceso), así como de la actuación formal de la pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva (procedimiento). Estas garantías, en cuanto tales, se proyectan en bloque en todo el ámbito procesal penal; son expansivas y polivalentes, pues una misma garantía tanto se la encuentra en una fase del proceso como en otra (…)”
(10) Así: CUBAS VILLANUEVA, Víctor. (2000). Op. Cit. p.9. “(…)Qué duda cabe, en efecto, que el Estado Democrático es aquel donde es posible reivindicar los derechos y garantías precisamente cuando éstas se encuentran en serio riesgo de ser vulneradas, como ocurre cuando uno es sometido a investigación o, ya en la etapa del juicio, sometido al proceso propiamente dicho. Siendo verdaderos “escudos protectores”, los Derechos y garantías han de ser presentados y puestos en movimiento precisamente cuando la posibilidad de “ataque” o “persecución” resulta inminente.(…)”.
(11) Cfr. BLANCO SUÁREZ, Rafael. Et. Al. (2005). Litigación estratégica en el Nuevo Procesal Penal. LEXIS NEXIS. Santiago. p. 7. “(…)La reforma procesal penal representa un cambio jurídico de carácter paradigmático. Ello se ve reflejado en el tránsito desde un sistema inqui¬sitivo a uno acusatorio, sin intermediación de modelos mixtos o inqui¬sitivo reformados y en la modificación de las lógicas escritas por lógicas y prácticas que descansan en la oralidad como el motor del sistema. A lo anterior se suman modificaciones en la estructuración del sistema de competencias estatales, lo que se cristaliza a su vez en la creación a nivel constitucional de un órgano encargado de la persecución criminal, erradicando tal función de sede judicial, y permitiendo de este modo configurar un sistema de jueces genuinamente imparciales. Este nuevo órgano autónomo, llamado Ministerio Público, es el encargado de elaborar las políticas con arreglo a las cuales se organiza la persecución criminal y se le entregan las competencias para dirigir con facultad de imperio las tareas de investigación policial.(…)
(12) Siempre BINDER en cuanto al tema: “(…) En el proceso de implementación, se trata, entonces, de desarrollar una contracultura. Si en la actual configuración de la justicia penal “La cultura dominante es la inquisitorial. La nueva cultura adversarial se presenta como una contracultura que busca desplazarla. En ese sentido no le alcanza al nuevo sistema que exista una subcultura adversarial, es decir, que algunos jueces y abogados actúen según las reglas adversariales, sino que debe buscar que todo el sistema actúe conforme a esas reglas. La nueva cultura adversarial debe ser con el tiempo la nueva cultura dominante.(…)” BINDER, Alberto.(2005). Op. Cit. p.27.